自2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（《民事证据规定》），相比2001年版《民事证据规定》做了重大修订。其中，删除了原来的第4条，该第4条第八项规定："因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。"这正是我们常说的医疗侵权案件实行举证责任倒置的规定。由于这一条的删除，医疗界有人说，医疗侵权诉讼案件不再实行举证责任倒置了，而是采取"谁主张谁举证"。其主要依据：一是《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；二是2020年版《民事证据规定》第1条规定，原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。情况果真如此吗？非也。

我国医疗侵权赔偿案件在诉讼中的举证责任分配问题，一般按照"谁主张谁举证"来分配，这一点没有争议，也没有变化。学界、业界讨论此类案件举证责任倒置的争议，主要是医疗侵权责任构成4个要件中的医疗过错和因果关系的举证责任分配问题。这两个要件的举证责任存在一个发展演变的过程，可以分为三个阶段。

第一阶段：2002年3月31日以前，为"谁主张谁举证"阶段。即在2001年版《民事证据规定》实施之前，对医疗侵权赔偿案件在举证责任上由于没有专门规定，适用《中华人民共和国民事诉讼法》（《民事诉讼法》）的举证责任分配的一般规则，即"谁主张谁举证"规则。

第二阶段：2002年4月1日至2010年6月30日，为"无条件双项倒置"阶段。2001年版《民事证据规定》对医疗侵权赔偿案件中的医疗过错和因果关系做出了明确的由医疗机构承担举证责任的规定，至此开始了医疗侵权赔偿案件诉讼举证责任倒置的阶段。其实，这项规定从颁布之日起就饱受争议。一是规定本身存在问题。侵权责任构成包括侵害行为、损害后果、因果关系和医疗过错，按照侵权责任构成的基本理论，只要有一个要件不成立，侵权责任即不构成，无须要求医疗机构就否定两个要件进行举证。二是医疗上有很多未知领域，尤其是患者出现的一些不良结果到底是如何发生的，医学界现有认知尚不能揭示其因果关系，所以简单归咎于医院并由其承担责任，显失公平。

第三阶段：2010年7月1日至今，为"附条件单项倒置"阶段。正是由于医疗侵权赔偿案件举证责任倒置存在很大的争议，所以2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》（《侵权责任法》）对此做了调整。《侵权责任法》第58条规定，患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。依据该规定，在医疗侵权案件中，如果存在该条规定的三种情形之一的，即可以推定医疗机构的医疗行为存在过错。什么叫推定？即无论是否存在证明该要件事实的证据，法官可以先行认定该事实成立。但是推定有两种，一种是不可能推翻的推定（法律中直接规定不可推翻）；第二种是可推翻的推定，即允许该事实要件成立不利的一方当事人就该案件事实的不存在提出相反的证据。所以，推定的直接效果就是举证责任倒置。

其实，关于医疗侵权案件举证责任分配的问题在2017年12月14日实施的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（《医疗损害解释》）中有过调整。该解释第4条规定："患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。"依据该条规定，医疗过错和因果关系的举证责任没有赋予医疗机构，但是也没有简单采取谁主张谁举证，而是做了变通规定，即患者就该两个要件事实提出鉴定申请的，法院应予准许。既然没有涉及医疗机构，又出现了患者申请鉴定的表述，所以学界一般解读为已经回归到患者举证的范畴。但是，如果经过鉴定，该两个要件事实仍然不明的，法院如何裁判、是否适用谁主张谁举证，没有给出规定。

虽然医疗侵权赔偿案件中的医疗过错和因果关系的举证责任规定存在上述演变过程，但无论在哪个阶段，司法实践中法院可能难以严格按照相关规定办理。这里主要涉及医疗侵权案件的事实认定上的另外两个证据——病历和鉴定。

病历记载的信息内容有助于还原医疗行为实施的经过。病历由医务人员撰写、医疗机构保管。2001年版《民事证据规定》之所以规定医疗侵权案件实行举证责任倒置，主要是在2002年8月31日以前患者无法查阅和复制病历，难以完成证明责任。

后续的法律、法规及司法解释，对患者查阅病历、复制病例的权利做了比较充分的规定，尤其是《侵权责任法》第58条、第61条和《医疗纠纷预防和处理条例》第16条、第47条，医疗机构不能保障患者病历知情权的，对医疗机构进行处罚，并推定医疗行为存在过错。但是即便患者拿到了全部病历，也未必看得懂。将病历作为证据提交给法官，法官也未必看得明白。实际上，在案件裁判者心目中，是否存在医疗过错、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，仍然处于真伪不明状态。所以需要借助其他人或者其他方法来对病历进行解读，于是就需要启动医疗损害鉴定。

因此，在医疗侵权诉讼中，无论在相关法律、法规及司法解释规定的举证责任分配的哪个阶段，在司法实践中，法官一般首先让医疗机构提交病历，进一步启动医疗事故或者医疗损害技术鉴定。在鉴定申请问题上，不同法院不同案件可能会要求患者或医疗机构提出鉴定申请，如果双方当事人都不提出鉴定申请，法院往往会依据《民事诉讼法》赋予法官调查取证的权利——当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集（第64条）；当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定（第76条）。《医疗损害解释》第8条第2款也规定，当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。在鉴定申请中涉及谁来预交鉴定费的问题，法院依职权启动的鉴定，鉴定费可由法院根据举证责任分配或者案件的具体情况确定谁来预付。

所以，医疗侵权诉讼的医疗过错和因果关系的举证问题，就转化为鉴定申请问题。即便当事人不申请鉴定，法院也可启动鉴定程序。如果鉴定完成后仍对医疗过错、因果关系无法进行判断，法官无法就案件进行实体性裁判，此时只能转而采取程序性裁判，即负有举证责任的一方当事人承担最后的不利后果，这时又会涉及举证责任分配问题。由于2020年版《民事证据规定》直接删除了原来医疗侵权案件的举证责任分配的规定，并不是做出相反的规定，因此在分配举证责任时，法院会按照《侵权责任法》第58条规定、《医疗损害解释》第4条来处理，医疗过错采用"附条件医疗过错举证倒置"。具体做法是，首先由患者就《侵权责任法》第58条规定的三种情况之一进行举证，完成举证后，法院可以推定医疗过错成立，医院如果认为没有过错，医院应当完成举证。如果患者无法完成《侵权责任法》第58条规定的三种情况中任一情况的举证，不发生举证责任倒置，案件的不利后果由患者承担；如果患者完成了举证，举证责任转移，由医疗机构举证证明不存在过错。如果医疗机构举证不能，则由医疗机构承担不利后果。当然，在讨论医疗过错是否存在的举证问题之前，首先由原告就侵害行为、损害后果、因果关系进行举证，如果该三个要件中任一要件无法完成举证，或者有相反的证据予以否定其成立，都应当由原告承担不利后果。