医疗过错的认定是医疗侵权案件审理的重点环节。法律规范、司法解释和诊疗规范，共同构成医疗过错认定的主要依据。完善的医疗过错认定规则，对于平衡医患双方举证责任和诉讼能力，合理解决医疗风险的防范、控制与分配至关重要。在维护患者合法权益的同时，亦不过分苛责医疗机构与医务人员。近年来我国医疗可及性和质量显著提升，但医疗过错相关诉讼数量不降反增。医疗过错认定规则的司法适用出现了偏差，实践中医疗过错责任的泛化，一定程度助长了防御性医疗倾向。归纳常见的医疗过错类型，指出当前医疗过错认定规则存在的主要问题，并提出具有可行性的改进对策，有助于澄清理论误解，有效防范医疗风险，减少消极医疗的发生。

医疗过错，是指医疗机构及医务人员在诊疗活动中未尽必要注意义务的疏忽和懈怠^［1］。根据过错的主体和特征，医疗过错可分医疗伦理过错、医疗技术过错、病历书写/保管过错、组织协调过错与医疗产品过错。鉴于医疗产品过错的特殊性，本文主要对前四种医疗过错进行探析。

1.医疗伦理过错：（1）违反保密义务。《民法典》第1226条规定了医疗机构及其医务人员的保密义务，旨在保护患者的隐私和个人信息。未经患者同意公开其病历资料，就构成医疗过错。（2）违反告知义务。基于对患者知情同意权的保护，《民法典》第1219条确立了医务人员的说明、告知义务。知情同意权，是不同国家和地区《民法典》《病人权利法》《医疗服务法》《欧洲医院患者权利约章》《世界医学会关于患者权利的里斯本宣言》《促进欧洲患者权利宣言》等普遍承认的患者基本权利。诊疗活动中，医务人员应当向患者说明病情和医疗措施；需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，还应履行特别告知义务。

2.医疗技术过错：（1）诊断过错。表现为误诊、漏诊与诊断不及时。诊断以问诊为基础，医务人员必须初步了解疾病的出现时间、发病情况、病程状态，以及患者的身体状况。通常而言，是否尽到恰当的问诊义务，主要依据病历资料中对患者病史的记载来判断，忽略患者过敏史和禁忌证等特殊体征可能构成医疗过错。（2）检查过错。医疗检查环节应合理、适当，不可一味要求患者过度检查、重复检查。检查注意义务的履行，应考察病程记录、医嘱记录及检查报告之间是否相互印证^［2］。（3）治疗过错。可分为治疗方案选择过错与执行过错，如治疗方案不合理、手术时机选择错误、手术操作不当等情形。

3.病历书写/保管过错：（1）隐匿或拒绝提供。病历资料具有“备忘录”法律属性，对后续医师回溯诊疗过程、协助后续诊疗至关重要，其真实性对诉讼利益影响较大。我国法律并未就病历资料的所有权进行明确规定，国外通常认为病历的所有权归属于医疗机构，医疗机构隐匿或拒绝提供病历则构成医疗过错^［3］。（2）遗失。是因“疏忽而失掉”，主要针对违反病历资料保管义务的重大过失。依照我国医疗惯例，门诊病历通常均交由患者带走，而住院病历则往往由医疗机构保管，遗失住院病历通常被推定为医疗过错。（3）伪造、篡改。是指事后制造虚假病历或违规涂改、删减、增补病历的行为。不影响病历真实性的轻微形式瑕疵，如病历部分缺失和书写错误不属于医疗过错。（4）违法销毁。病历资料保管不是无限期的，医疗机构可对保管期限届满的病历资料进行合法销毁，在病历保管期限届满前违法销毁病历构成医疗过错。

4.组织协调过错：主要是医务人员资质不符合《医疗机构管理条例》及临床诊疗规范要求，或医疗机构人员配置不当、设备配备不当等情形。实践中完全未取得医疗机构执业许可的情形较少，但一些高风险的手术，普遍要求具有特定的执业许可。例如，依据《心血管疾病介入诊疗技术管理规范》，心脏介入手术应当“由2名以上具有心血管疾病介入诊疗技术准入资格的、具有副主任医师以上专业技术职务任职资格的医师决定，术者由具有心血管疾病介入诊疗技术准入资格的医师担任”；违反上述对医师职业技术资格和人数的要求，就构成医疗过错。

《民法典》第1221条将医疗过错界定为“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，第1222条明确了医疗过错的认定应依据“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”。当前医疗过错认定规则的司法实践中，在医疗水平的认定、诊疗规范的适用、免责事由的范围、医疗损害鉴定意见的运用等方面存在如下问题亟待解决。

1.医疗水平认定标准模糊：一是医疗水平的影响因素较难把握。医疗水平受医院资质与条件、专业领域、医生个人专业水准等多种因素影响，如何具体衡量界定“当时的医疗水平”存在困难。现有法律法规并未明确界定何为医疗水平，当前医疗过错认定规则也未充分考虑到医疗水平的地域性差异、医疗机构的等级、医务人员的资质等因素对医疗水平的影响，导致法律适用结果的不确定性。二是医疗水平常与“医疗常规”概念发生混淆，致使医疗过错制度的规范目的产生偏差。医疗常规通常表现为对病症一般诊断和治疗方法的描述，是医务人员在临床实务中的操作指南。医疗常规强调的是医疗方法手段的规范性，无需特别考虑个案的特殊性，医疗水平则关注个案中医方“当为”的医疗行为标准，医疗常规可能落后于当时的医疗发展水平，两者应予区分。实践中部分法官直接将医疗水平等同于医疗常规，甚至直接将医疗常规作为定案证据，降低了个案中医方应尽的注意义务标准，欠缺妥当性。

2.诊疗规范适用绝对化：临床实践中的诊疗规范，通常是由医疗专家集体制定、针对多数共同临床医疗行为的一般性操作指南。目前我国尚未形成统一的成文诊疗规范，法律法规也未划定可适用于医疗过错认定的诊疗规范类型，实践中逐步形成了诊疗规范适用的绝对化倾向。大量的医学组织制定的临床治疗指南、临床路径，其本身可能存在不合理之处，不加分辨地将其作为判断医疗过错的绝对标准，妨害了合理诊疗的实现；此外，同一时期关于某种疾病的诊疗方式在不同的诊疗规范中也可能存在差异。例如，法官或医疗损害鉴定机构，对临床中针对患者具体情况而采用的适合该个案的诊疗方法，可能因其违反某一诊疗规范而机械地推定构成医疗过错，加重了医疗侵权赔偿责任。

3.免责事由存在争议：《民法典》第1224条是医疗过错的免责条款，但该条并未勾勒出医疗过错豁免规则的全貌。疾病的自然转归、紧急医疗措施、患者的特殊体质、医疗意外、囿于当时医疗水平难以诊疗、并发症、患者或者其近亲属不配合治疗等，均属于实践广泛认可的医疗过错豁免规则。其中，如何理解和适用紧急医疗措施、患者的特殊体质等问题尚存在争议。一是实施紧急医疗措施过程中，对于医方的注意义务是否因紧急性而克减和紧急处置权限的边界存在不同理解；二是患者的特殊体质引发的医疗损害后果，如手术并发症，是否可以免除侵权责任尚未明晰。现实中并发症与医疗意外、容许性医疗风险易被混同，能否成为免责事由具有不确定性。

4.司法过度依赖医疗损害鉴定意见：为解决鉴定难、责任认定难等现实问题，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》构建了医疗过错责任鉴定与专家辅助证人制度。出于尊重医学专业性和减轻自身审判压力等因素，实践中法官往往不注意区分判案依据、混淆了司法鉴定的作用，甚至不加辨别地全盘接受医疗损害鉴定意见。鉴定机构作为“专家辅助人”替代法官裁判，不仅突破了其还原诊疗客观事实的中立角色定位，而且消减了法官对客观事实进行法律因果关系研判的论理过程，违反了司法解释构建医疗过错责任鉴定制度的初衷。

1.明确医疗水平的判断标准：一是采纳“理性医生”标准作为诊疗注意义务的抽象判断依据。《德国民法典》第630a条第2款规定医疗行为必须按照“实施治疗时存在的、公认的专业标准完成”，医师应证明已尽到符合“值得尊重的、勤勉的，并具备相关领域一般技能的医疗执业人员”程度的注意义务^［4］；美国法律对医疗过错的认定遵循“理性医生”标准，并将其阐释为“合理与一般的照护”，强调应区分过错与一般过失，避免完全以治疗结果来界定过错^［5］；日本以“一般医疗水平”来确定诊疗注意义务，且赋予医师努力追赶一般水平的义务^［6］。二是逐步构建以统一为主、适度差别为辅的医疗水平标准：（1）医疗机构的资质影响。诊疗注意义务的标准与医疗机构的级别和等级往往呈正相关；此外医疗机构是综合性医院还是专科医院也有一定影响。（2）医务人员的资质影响。医师注意能力的形成需要经验的积累，法律对拥有不同技术职务医师的要求也存在差异。

2.限制诊疗规范的司法适用：一是限缩法律上诊疗规范的范围。实务界对诊疗规范的理解存在广义和狭义、强制性和非强制性之分^［7］。由于临床医学门类众多，各类主体制定的诊疗规范数目繁多，法律上诊疗规范的范围不应太过宽泛，否则将会为法官的查明带来困难。法律上的诊疗规范主要涵盖：（1）法律法规、卫生行政部门制定的规章和技术管理规范、行业技术标准等，例如《病历书写基本规范》《电子病历应用管理规范（试行）》；（2）中华医学会等全国性行业协会制定的各种标准、操作规程、临床路径，例如中华医学会、中华口腔医学会和中华护理学会在原卫生部的领导下组织编写出版的《临床技术操作规范》和《临床诊疗指南》等。二是否定诊疗规范的绝对效力。医学的不断发展，与诊疗规范的普遍适用性、滞后性之间始终存在张力，最新的医学知识可能偏离既有诊疗规范。美国司法判例排除了诊疗规范适用的绝对性，“如果医生的违规行为有利于患者病情的治疗，则诊疗规范可以不予遵守”^［8］。可见，诊疗规范不应单独作为医疗过错认定的决定性规则，法官对医方是否履行诊疗注意义务的判断，必须斟酌患者情况，全面评价诊疗规范与诊疗行为的风险、收益、发病概率及损害后果间的关联，综合判定诊疗措施的合理性。

3.规范免责事由：一是认可紧急医疗措施的免责性，细化紧急处置程序。紧急情况下的医疗行为，主要是“抢救生命垂危的患者等紧急情况”，具体可见于《需要紧急救治的急危重伤病标准及诊疗规范》。由于病情存在迫在眉睫的重大风险，医方必须立即采取抢救措施，不可能做详细全面的检查诊断和事前充分告知，此时法律对医师注意义务的要求低于通常情况。如医方已经尽到紧急情况下的合理注意义务，无需承担赔偿责任。同时，不经患方知情同意的紧急处置可由事后补救作为免责事由。二是重视患者的个体差异。包含患者的生理性差异、生化检验差异、免疫机能差异、并发症差异、个人病史差异、家族遗传病差异等生物性差异，也包含人文性差异^［9］。采用相同的治疗方案对患有同一种疾病的患者进行治疗，疗效可能极为不同。由于患者的病情特殊或者体质特殊引起的医疗意外，如罕见的青霉素延缓过敏现象，法院通常认定医方不具有过错。

4.审慎对待医疗损害鉴定意见：一是明确鉴定范围。应当在法律法规及司法解释中阐明医疗损害鉴定的运用范围，将其限定为科学的分析、检验和判断的过程，尽可能发挥鉴定意见在认定案件事实上的作用；同时，建议明确法官对鉴定过程的监督权，有利于确保医疗损害鉴定意见的公正性。二是限定鉴定作用。医疗损害鉴定意见的本质是为法官提供裁判素材，而非对医疗过错的结论性表述，法官不宜当然采信。法官在医疗侵权纠纷的审理过程中应审慎对待鉴定意见，将其作为补足医学专业知识的途径和案情判断的辅助证据。特别是对于核心争议不属疑难专业医学领域内的案件，无需引入医疗损害鉴定程序，法官可依据已查明的案件事实、常识和法律逻辑进行独立判断。

医疗过错的认定，既是法学问题，又是医学问题。健康需求和疾病的无限性，与医学认识活动的有限性，使得彻底消除医疗过错恐难实现。合理的医疗过错认定规则不存在内容一致的通用标准，应权衡各种因素综合判断：（1）医疗水平的认定，应以“理性医生”标准来判断诊疗注意义务的程度，适度考虑医疗机构与医务人员的资质差别；（2）限缩法律上诊疗规范的范畴，排除其司法适用中的绝对效力，违反诊疗规范的医疗过错推定规则可以被推翻；（3）规范医疗过错的免责事由，认可紧急医疗措施的免责性，重视患者的个体差异；（4）审慎对待医疗损害鉴定意见，鉴定意见只能作为案情判断的辅助证据，不宜直接作为裁判依据。